Кодекс не ждет слишком легкая судьба

Дианов Виталий Николаевич
Руководитель антимонопольной группы Goltsblat BLP, член генерального совета НП "Содействие развитию конкуренции"

НП "Содействие развитию конкуренции" присоединилось к работе над Кодексом в марте 2015 г. Проект документа к этому времени силами коллег из АЕБ уже был подготовлен. Члены рабочей группы партнерства помимо определенных правок в Кодекс предложили для обсуждения ряд принципиальных вопросов, от ответа на которые, по мнению членов партнерства, во многом может зависеть успешность дальнейшей судьбы Кодекса. В частности, к таким краеугольным вопросам следует отнести механизм отбора контрагентов фармкомпаний (ограничение количества прямых дистрибуторов, отказ в заключении договора с теми, кто не прошел аудит, в т.ч. антикоррупционный, по требованиям российского и зарубежного законодательства и пр.) и расторжений с контрагентами отношений во внесудебном порядке, различия условий работы фармкомпаний в зависимости от канала продаж.

Задача усложняется тем, что в недавнем прошлом, во–первых, состоялся ряд известных судебных решений не в пользу фармкомпаний, где суды рассматривали отдельные аспекты, затрагиваемые в Кодексе, и, во–вторых, антимонопольная служба опубликовала Рекомендации по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий, где также не были обойдены вниманием некоторые из указанных острых вопросов. Достаточно отметить, что суды в отмеченных процессах высказались о неправомерности отказа в заключении договора (поставке товара) по причине задолженности дистрибутора перед фармкомпанией по другому препарату, по причине принятия фармкомпанией решения о выходе на торги через свою дочернюю компанию в России, по причине непрохождения дистрибутором антикоррупционного аудита по требованиям FCPA и UBA.

Безусловно, отдельные решения судов на уровне кассации не свидетельствуют о формировании единообразной судебной практики и ни в коем случае не предопределяют успешность или неуспешность защиты своей позиции фармкомпаниями в других процессах, однако такие решения создают определенный фон при обсуждении положений Кодекса.

Публичное же представление и в дальнейшем обсуждение Кодекса, по сути, началось после того, как антимонопольная служба в конце мая 2015 г. провела заседание Экспертного совета по развитию конкуренции в социальной сфере и здравоохранении. Индустрии было предложено сформулировать свои комментарии к проекту документа и в течение месяца прислать их в ФАС России. Достаточно большое количество фармкомпаний, фармацевтических ассоциаций и даже дистрибуторов свои комментарии прислали. Все комментарии в настоящее время анализируются службой. Уверен, что антимонопольная служба подойдет взвешенно к их оценке и здравые комментарии будут в итоге приняты, а те из них, что ведут к излишней конфронтации между иностранными фармкомпаниями, российскими фармпроизводителями и дистрибуторами без сожаления отвергнуты.

В целом, думаю, Кодекс не ждет слишком легкая судьба. Да, у нас есть хороший пример автомобильного кодекса, но разница в том, что автомобильных компаний относительно мало (около двух десятков), что облегчало автомобильной отрасли переговоры друг с другом. К тому же все автомобильные компании входят в соответствующий комитет АЕБ. Фармкомпаний больше сотни, у всех разные интересы и модели работы на рынке, их не объединяет какая-либо одна ассоциация (комитет).

Однако, несмотря на указанные объективные препятствия, если ФАС России будет готова в Кодексе ответить на острые вопросы, поставленные индустрией, то интерес фармкомпаний к документу очевидно возрастет и повысит вероятность его одобрения ими.

Если же Кодекс не разрешит хотя бы большую часть острых вопросов, то, полагаю, одна часть фармкомпаний будет крайне осторожно подходить к решению вопроса о присоединении к Кодексу, а другая, даже подписывая его, будет осознавать, что от претензий госоргана документ не защитит, и в любом случае каждой из них придется самостоятельно прорабатывать систему защиты своего поведения на рынке.

Представляется, что у антимонопольного органа есть огромное желание двигаться вперед с Кодексом, причем в сжатые сроки. Так, антимонопольная служба анонсировала, что в сентябре в рамках Дня конкуренции, значимого для службы события, хотела бы вернуться к вопросу саморегулирования фармотрасли и принципиально одобрить текст Кодекса. К тому же в ноябре ФАС России примет участие в конференции БРИКС по конкуренции, где планирует представить Кодекс зарубежным антимонопольным коллегам.