Конкуренция в аптечном сегменте: юридические аспекты

Шарловский Константин
Партнер, руководитель практики "Фармацевтика и здравоохранение" "Пепеляев Групп"

Тем не менее отдельные форматы сотрудничества могут нести в себе потенциальные антимонопольные риски, например, связанные с нарушением запрета на создание картелей (т.е. ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками рынка). В зависимости от доли, которую аптечная сеть занимает на том или ином рынке (в т.ч. региональном), возможно говорить и о необходимости оценки потенциальных рисков злоупотребления доминирующим положением.

Перед принятием решения о сотрудничестве участникам фармрынка имеет смысл оценить и потенциальные договорные риски, в т.ч. риски возможных убытков компании и других неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть в случае недобросовестного исполнения деловым партнером принятых на себя обязательств. Проведение консолидации в рамках приобретения активов (например, долей в аптечных организациях или в фармдистрибуции) требует особо внимательного подхода с юридической точки зрения. Несмотря на то, что данный инструмент сегодня часто применяется рядом участников фармрынка, некачественно составленный договор может содержать в себе "мину замедленного действия", т.е. риск, который реализуется, например, через год или три — как правило, в тот момент, когда собственник к этому меньше всего готов.

Подчеркнем также, что в правовом поле конкурентами аптек — по крайней мере, в вопросе розничной продажи лекарств — не могут быть непрофильные организации. Действующая модель онлайн-торговли медикаментами (как безрецептурными, так и, в рамках эксперимента, рецептурными) основана на сотрудничестве аптек и маркетплейсов, которое на практике может подразумевать и соглашения с аптечными организациями, и открытие интернет–площадкой собственных аптечных точек.

Если же говорить про иные виды аптечного ассортимента (БАДы, космецевтику, медизделия и другие парафармацевтические товары), то, конечно, здесь конкуренция существует. Причем в различных форматах — ценовом, ассортиментном, по расположению, удобству покупки, дополнительным сервисам…

Здесь важно отметить два момента. Во-первых, такого рода конкуренция не должна выходить за рамки установленных ограничений, т.е не должна становиться недобросовестной. Например, нельзя дискредитировать конкурента, использовать чужие объекты интеллектуальной собственности и т.д. Во-вторых, любые, даже кажущиеся крайне логичными в разрезе сегодняшнего дня действия, направленные на ограничение конкуренции путем достижения соглашения с конкурентами либо иным запрещенным образом, несут серьезные риски ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в т.ч. так называемые "оборотные штрафы". Такие штрафы указаны в КоАП РФ не в твердой сумме, а в проценте от оборота компании-нарушителя.

Говоря о проблемах регулирования аптечного сегмента в целом, необходимо понимать, какова цель имеющегося (либо внедряемого) регулирования. В противном случае есть шанс принять за проблему само достижение показателей целевой модели. Например, сейчас на рассмотрении Госдумы находятся три законопроекта «об аптечных бонусах», внесенные в разное время (первый — 02.03.2020, последний — 02.05.2023). Они направлены на устранение декларируемой проблемы монополизации посредством ограничения (и частичного запрета) бонусов и иных вознаграждений, связанных с приобретением лекарственных препаратов аптечными сетями.

Подобная мера была когда–то внедрена в закон "Об основах торговой деятельности" для защиты поставщиков пищевой продукции, имеющих предположительно значительно меньшую переговорную силу по сравнению с торговыми сетями. При этом, насколько нам известно, за все время с момента внедрения данной меры для продовольственных товаров отсутствует однозначная оценка ее позитивного влияния на рынок.

Более того, в отношении аптечного сегмента применение таких ограничений чревато негативными последствиями, в т.ч. повышением цен на препараты вне перечня ЖНВЛП и потенциальной дефектурой отдельных позиций. Эти опасения были отмечены как в опросе, проведенном порталом "Фарма.РФ" среди провизоров, так и в официальном отрицательном отзыве Правительства страны к последнему из законопроектов (за номером 350131-8).

В правительственном отзыве указано, в частности, на то, что фармрынок характеризуется высоким уровнем рыночной конкуренции, а также повышенными требованиями к высокотехнологичности и инновационности лекарств. Введение регулирования платы за продвижение медикаментов потребует изменения моделей функционирования фармрынка и может вызвать временный дефицит лекарств в розничном сегменте. При этом прогнозы о социально-экономических, финансовых и других последствиях выполнения предложенных решений (в том числе с учетом особого социального значения вопроса о доступности лекарственной терапии) в материалах к законопроекту не содержатся.

С другой стороны, антимонопольное законодательство уже включает в себя механизмы сдерживания масштабного и необоснованного роста на аптечном рынке. Насколько нам известно, несколько лет назад ФАС активно проводила мониторинг деятельности аптечных сетей, занимающих доминирующую долю на товарных рынках отдельных регионов и даже городов. Экономическая обоснованность экспоненциального роста некоторых аптечных сетей может быть проверена антимонопольным органом в рамках оценки соблюдения требований ФЗ "О защите конкуренции", т.е. введение дополнительного регулирования для реализации такой меры не требуется.

Иными словами, по аналогии с медицинской практикой, в области регулирования фармотрасли следует также руководствоваться принципом "не навреди".