Вопрос — ответ специалистов

Правомерно ли устанавливать вознаграждения свыше 5% за продвижение БАД (маркетинговые услуги), если договором предусмотрено, что маркетинговые услуги оказываются, кроме БАД, и в отношении прочих товаров (лекарственных средств)? Как вариант, в договоре будет предусмотрен общий размер вознаграждения 20–25%. Будет ли действовать ограничение размера платы за маркетинговые услуги в отношении БАД, если аптечной организации товар поставил дистрибутор, а маркетинговый договор заключается с производителем товара, который не является его поставщиком в отношениях с аптечной организацией?

Обоснование позиции:

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее — Закон №381-ФЗ) в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №273-ФЗ (далее — Закон №273-ФЗ) совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать 5 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

К продовольственным товарам в целях Закона №381-ФЗ относятся в том числе биологически активные добавки (п. 9 ст. 2 этого федерального закона).

Превышение совокупного размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг более чем на 5 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров образует состав административного правонарушения, за совершение которого ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ предусмотрена ответственность в виде штрафа.

При этом п. 10 ст. 2 Закона №381-ФЗ услуги по продвижению товаров определяются как услуги, оказываемые хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.

Обратим внимание, что в силу ч. 11 ст. 9 Закона №381-ФЗ услуги по продвижению товаров, услуги по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иные подобные услуги могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. Включать условия о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, в договор поставки продовольственных товаров запрещается (ч. 12 ст. 9 Закона №381-ФЗ).

Следует отметить, что Закон №381-ФЗ не исключает возможности поставки как продовольственных, так и непродовольственных товаров, в рамках одного договора поставки, как и оказание маркетинговых услуг в отношении таких товаров. Порядок расчета предельного размера вознаграждения, предусмотренного ч. 4 ст. 9 Закона №381-ФЗ, в отношении продовольственных товаров, поставляемых по такому договору, этот Закон не регламентирует.

Вместе с тем, хотя поставка продовольственных и непродовольственных товаров (например, биологически активных добавок (БАД) и лекарственных средств) во исполнение одного договора поставки законом не запрещена, представляется, что установление размера платы за услуги по продвижению обоих видов товаров в размере, превышающем 5 процентов от цены поставленных товаров (например, 25%), может квалифицироваться таким образом, что размер этой платы стороны установили в том числе в отношении продовольственных товаров, что является нарушением закона.

Чтобы избежать таких рисков, полагаем необходимым дифференцировать размер этой платы по видам товаров (продовольственные и непродовольственные), ограничив размер платы за услуги по продвижению БАД с тем, чтобы он не превышал 5 процентов от цены поставленных БАД. При этом следует иметь в виду, что на непродовольственные товары, ограничения, установленные ч. 4 ст. 9 Закона №381-ФЗ, не распространяются (см. также постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.07.2020 №Ф04-1065/20), следовательно, применительно к лекарственным средствам размер платы за услуги по их продвижению стороны могут установить по своему усмотрению.

Также обратим внимание на правовую позицию, сформулированную в письме ФАС России от 22.07.2016 №АК/50406/16, согласно которой плата за оказание услуг может быть включена в договор возмездного оказания услуг и определяется не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости. Так, в случае, если каждая конкретная услуга по продвижению товаров, логистическая услуга, услуга по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иная подобная услуга, оказываемые торговой сетью поставщикам в целях продвижения поставляемых продовольственных товаров (далее – услуги по продвижению товаров), являются идентичными для всех поставщиков, то есть имеют одинаковое содержание и объем действий, при оказании разным поставщикам услуги по продвижению товаров торговая сеть будет нести равные затраты. Установление торговой сетью цены договора оказания услуг по продвижению товаров в процентах от товарооборота (объема приобретенных торговой сетью у поставщика продовольственных товаров в денежном выражении за определенный период времени) будет приводить к установлению различных цен на одну и ту же услугу для разных поставщиков торговой сети и будет рассматриваться антимонопольным органом в качестве нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона №381-ФЗ.

С учетом этой позиции, полагаем, что в рассматриваемом случае вариантом действий может быть установление платы за оказание услуг по продвижению товаров (БАД) в фиксированном размере, который не должен превышать 5 процентов от стоимости каждой партии БАД вне зависимости от того, поставлена ли эта партия товара аптечной организации по отдельному договору или в рамках договора, предусматривающего также поставку лекарственных средств.

Как следует из п. 10 ст. 2 Закона №381-ФЗ, под услугами по продвижению товаров в целях данного Закона понимаются услуги, оказываемые непосредственно хозяйствующим субъектам, которые осуществляют поставки продовольственных товаров в торговые сети. Следовательно, если в рассматриваемой ситуации товары будут приобретены у поставщика, не являющегося их производителем (у дистрибутора), а договор об оказании услуг по продвижению товара заключен непосредственно с производителем такого товара, указанные выше ограничения, по нашему мнению, действовать не будут.

Подчеркнем, что изложенные выводы являются нашим экспертным мнением. Правоприменительной практики по этому вопросу мы не обнаружили.

Павел Ерин, эксперт
Материал подготовлен службой Правового консалтинга ГАРАНТ