Вопрос — ответ специалистов

В соответствии с постановлением Правительства от 16.09.16 №925 при проведении запроса котировок в электронной форме установлен приоритет товарам российского производства. В связи с тем, что подана одна заявка на участие, запрос котировок признан не состоявшимся. Приоритет участнику (товарам) не предоставлен в соответствии с пп. "а" п. 6 данного постановления. Договор заключен с единственным участником. В процессе исполнения договора поставщик обратился с письмом о замене лекарственного препарата российского производства на лекарственный препарат производства Республики Беларусь с улучшенными характеристиками. Можно ли произвести замену товара в данной ситуации?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В описанной ситуации замена лекарственного препарата российского производства на лекарственный препарат производства Республики Беларусь с улучшенными характеристиками может быть ограничена только нормами положения о закупке.

ОБОСНОВАНИЕ ПОЗИЦИИ:

В соответствии с пп. "и" п. 5 постановления Правительства РФ от 16.09.16 №925 (далее — Постановление №925), изданного во исполнение п. 1 ч. 8 ст. 3 Федеральный закон от 18.07.11 №223–ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее — Закон №223–ФЗ), при закупке условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с настоящим постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре, должно быть включено в документацию о закупке положением о закупке.

При этом, хотя Закон №223–ФЗ не содержит прямых указаний на то, что договор по итогам закупки заключается на условиях, установленных документацией о закупке и заявкой на участие в закупке (предложением, окончательной заявкой, окончательным предложением и т.п.) участника закупки, правоприменительная практика исходит из того, что так должно происходить — смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 28.04.17 №ОГ-Д28-6272, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.17 №Ф05-6095/17 (и определение Верховного Суда РФ от 25.09.17 №305-КГ17-13016).

Вместе с тем следует учитывать, что согласно ч. 5 ст. 4 Закона №223–ФЗ, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Из этой нормы прямо следует возможность изменения условий договора, заключаемого по результатам процедур закупки, как при его заключении, так и в ходе исполнения этого договора.

Безусловно, для реализации возможности изменения договора, заключаемого по результатам закупки, могут быть и ограничения. В частности, такая возможность не должна ограничиваться положением о закупке, которое, в первую очередь, и регулирует данный вопрос (ч. 2 ст. 2 Закона №223–ФЗ).

Кроме того, следует учитывать, что изменение самого предмета договора или увеличение объема товаров, работ, услуг, приобретаемых по договору, может быть расценено как новая закупка, которая должна осуществляться в общеустановленном порядке, что, однако, к описываемой ситуации это очевидным образом отношения не имеет.

Очевидно, что ограничения могут вытекать и из требований нормативных актов.

В этой связи следует, в свою очередь, учитывать, что из формулировки п. 5 Постановления №925 следует, что данное условие, равно как и прочие условия, предусмотренные данным пунктом, предусматриваются документацией о закупке в качестве условий предоставления приоритета российских товаров, которые по смыслу данных норм должны соблюдаться в течение всего срока действия договора. Однако в описанной ситуации приоритет совершенно правомерно не предоставлялся на основании пп. "а" п. 6 Постановления №925 — поскольку закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки. Причем как следует из буквального прочтения приведенной нормы в данном случае, поскольку собственно изначально объявленная закупка конкурентным способом — запросом котировок признана несостоявшейся, формально заключение контракта с единственным участником, подавшим заявку на участие в ней, является уже новой закупкой — закупкой у единственного поставщика. При этом закон не требует увязывать условия такой новой закупки с условиями предыдущей и более того, условия предоставления приоритета российским товарам, работам, услугам, не могут применяться к закупке у единственного участника в силу п. 1 Постановления №925.

Соответственно, в данном случае ограничения возможности изменения договора, в частности замены товара на товар иной страны происхождения отсутствуют.

Заметим, что согласно п. 8 Постановления №925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.14, участником которого является и Республика Беларусь. А п. 1 ст. 25, ст. 28 Договора о ЕАЭС предусматривают функционирование единого внутреннего рынка в ЕАЭС, в рамках которого осуществляется свободное перемещение товаров, работ, услуг, и только ст. 29 Договора о ЕАЭС устанавливает список исключений из этого правила, когда государства–участники могут вводить ограничения во взаимной торговле. В связи с этим Минэкономразвития России неоднократно указывало, что товарам, работам, услугам, происходящим из всех государств — членов ЕАЭС, должен предоставляться тот же приоритет, что и российским (письмо от 18.11.16 №Д28и-3107, письмо от 06.12.16 №Д28и-3197, п. 4 письма от 09.01.17 №Д28и-5), причем такие разъяснения давались отдельно в отношении белорусских товаров, работ, услуг (письмо от 21.10.16 №Д28и-2839, письмо от 21.10.16 №Д28и-2858).

Соответственно, замена товара российского производства на товар, происходящий из Республики Беларусь, допустима даже при применении условий, предусмотренных Постановлением №925.

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Аркадий Серков
www.garant.ru