Вопрос — ответ специалистов
Пунктом 4 ст. 9 Закона №381–ФЗ предусмотрено ограничение в 5% вознаграждения по договору поставки, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров.
Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, иных подобных услуг не может превышать пяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. Договор о маркетинговых услугах по продвижению БАД (они приравниваются к пищевым продуктам) заключается аптечными организациями (через агента) с производителем этих БАД, а не с поставщиками.
Будет ли ограничение по данному закону по размеру стоимости маркетинговых услуг распространяться на такие договоры? Может ли оплата услуг по такому договору превышать 5% от стоимости закупленной аптеками продукции, если заказчик услуг — не поставщик БАД, а их производитель?
Обоснование позиции:
1. Действительно, п. 9 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 №381–ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее — Закон №381–ФЗ) БАД признаются продовольственными товарами.
2. Как справедливо отмечено в вопросе, положения ч. 4 ст. 9 Закона №381–ФЗ ограничивают совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг 5% от цены приобретенных продовольственных товаров.
3. Под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (п. 1 ст. 2 Закона №381–ФЗ). При этом указанный Закон не содержит оговорок о том, что не распространяется на ведение торговой деятельности аптечными организациями.
4. Следовательно, указанные выше ограничения действуют применительно и к аптекам, приобретающим и продающим БАД.
5. Вместе с тем из п. 10 ст. 2 Закона №381–ФЗ вытекает, что под услугами по продвижению товаров в целях данного Закона понимаются услуги, оказываемые непосредственно хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.
6. Соответственно, в том случае, если товар приобретается у поставщика, не являющегося его производителем, а договор об оказании услуг по продвижению товара заключается непосредственно с производителем такого товара, указанные выше ограничения, по нашему мнению, не действуют.
7. Однако необходимо учитывать, что если аптечные организации входят в торговую сеть (п. 8 ст. 2 Закона №381–ФЗ), то БАД, приобретаемые ими у поставщика, не являющегося производителем указанных товаров, должны принадлежать этому поставщику на праве собственности, поскольку положения п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона №381–ФЗ напрямую запрещают хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
8. В том случае, если последнее правило не будет соблюдено (например, поставщик БАД в аптечную организацию, входящую в торговую сеть, реализует их на основании договора комиссии, заключенного им с их с производителем), то ограничения, предусмотренные ч. 4 ст. 9 Закона №381–ФЗ, будут подлежать применению.
Широков Сергей, эксперт, к.ю.н.
Материал подготовлен службой Правового консалтинга ГАРАНТ
