Вопрос — ответ специалистов

Согласно ст. 4 Федерального закона от 12.04.10 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон №61-ФЗ) фармацевтическая деятельность — деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию (пп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

Постановлением Правительства РФ от 06.07.06 №416 утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности.

Поскольку оптовая и розничная торговля лекарственными средствами осуществляется на основании отдельных лицензий, необходимо определить, к какому виду сделки будет относиться продажа лекарственных средств юридическому лицу, приобретаемых для нужд его работников и оплачиваемых в безналичном порядке.

Оптовая торговля — вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 2 Федерального закона от 28.12.09 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», далее — Закон №381-ФЗ). Оптовая торговля осуществляется на основании договора поставки (ст. 506 ГК РФ).

По договору розничной купли–продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 492 ГК РФ, ст. 2 Закон №381-ФЗ).

В п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в т.ч. приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, ключевым отличием оптовой торговли от розничной является цель, для которой покупатель приобретает товар.

Анализ основных отличительных признаков этих сделок производится и при определении их налоговых последствий.

Так, в своих разъяснениях Минфин России также указывает, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам (письма от 06.10.08 №03-11-05/234, от 12.02.08 №03-11-05/29, от 24.03.06 №03-11-05/77), отмечая также, что в целях гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с продажей товаров как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары (письма от 05.03.11 №03-11-11/50, от 30.07.08 №03-11-05/185, от 18.12.07 №03-11-05/296).

О том, что факт оплаты юридическими лицами приобретаемого товара по безналичному расчету сам по себе не указывает на то, что имеет место оптовая торговля, отмечается и в примерах судебной практики (смотрите, например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.03.09 №А79-5656/2008).

При этом ни ГК РФ, ни НК РФ не устанавливают обязанности для продавца по контролю целевого использования приобретаемых у него товаров.

По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ). Закон не запрещает оформление в этом случае и других документов, предусмотренных договором (см. также письмо Минфина России от 01.12.09 №03-11-09/387).

Иными словами, необходимо соблюдать определенный для соответствующего договора документооборот.

По мнению налоговых органов и Минфина России, если при реализации товара по просьбе покупателя наряду с документами, подтверждающими оплату товара, продавцом будут оформляться накладные и счета-фактуры, то эти документы могут быть расценены налоговым органом как подтверждение использования покупателем приобретенных товаров в предпринимательской деятельности. Оформленные таким образом продажи могут быть не признаны розничной торговлей, а отнесены к торговле по договору поставки, не подлежащей обложению ЕНВД (письмо Федеральной налоговой службы от 01.03.10 № ШС-22-3/144, письма Минфина России от 09.02.09 №03-11-09/38, от 20.12.06 №03-11-04/3/544 и др.). Аналогичная позиция встречается и в судебной практике (постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.05.10 №Ф03-3285/2010, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.10 №07АП-394/10, Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.09 №05АП-1785/2009).

Однако кроме вышеуказанных общеправовых отличий оптовой и розничной торговли законодательство применительно к фармацевтической деятельности уточняет субъектный состав участников этих сделок и цели, для которых приобретаются лекарственные средства.

Так, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами (ст. 54 Закона №61-ФЗ).

В ст. 53 Закона №61-ФЗ указан перечень возможных покупателей, которым организации оптовой торговли могут реализовывать лекарственные средства, и цели использования. В числе таких покупателей:

1) другие организации оптовой торговли лекарственными средствами;

2) производители лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечные организации и ветеринарные аптечные организации;

4) научно-исследовательские организации для научно-исследовательской работы;

5) индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинские организации, ветеринарные организации;

7) организации, осуществляющие разведение, выращивание и содержание животных.

Согласно п. 1 ст. 55 Закона №61-ФЗ розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики, расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Таким образом, полагаем, что если покупатель не относится к числу указанных в ст. 53 Закона №61-ФЗ, а лекарственные средства приобретаются не для использования в предпринимательской деятельности или иных целей, указанных в ст. 53 Закона №61-ФЗ, организация, имеющая лицензию на розничную торговлю лекарственными средствами, вправе реализовать такому лицу лекарственные препараты в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Вадим Пенкин, Анна Кузьмина