Вопрос — ответ специалистов

В связи с тем, что у аптеки отсутствует лицензия на оптовую торговлю лекарственными средствами, она не вправе осуществлять оптовую продажу лекарственных средств непосредственно в ФАП.

Имеет ли право аптека заключить с ФАП агентский договор, по условиям которого ФАП будет реализовывать на своей территории (в помещении пункта) лекарственные средства от имени и за счет аптеки за определенное (агентское) вознаграждение? Или в данном случае нужно заключить между аптекой и ФАП договор комиссии?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Заключение аптечной организацией, не имеющей лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, договора комиссии или агентского договора на реализацию лекарственных средств не соответствует законодательству.

ОБОСНОВАНИЕ ВЫВОДА:

Согласно пп. 47 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.11 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность, под которой в соответствии с п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.10 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее  Закон №61-ФЗ) понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Кроме того, необходимо учесть, что из п. 1, 2 ст. 129 ГК РФ следует, что некоторые объекты гражданских прав могут быть ограничены в обороте путем установления в законе, что они могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные). Анализ норм Закона №61-ФЗ показывает, что лекарственные средства относятся именно к таким видам объектов гражданских прав.

Так, в соответствии со ст. 8, 52 Закона №61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется только организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, полученную в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (ст. 54 Закона №61-ФЗ). Кроме того, ч. 8 ст. 45 Закона №61-ФЗ устанавливает перечень лиц, которым могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке производители лекарственных средств, а ст. 53 Закона №61-ФЗ – перечень лиц, которым могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке организации оптовой торговли.

Таким образом, оптовая торговля ЛС может осуществляться только производителями лекарств и организациями оптовой торговли лекарствами и только при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с обязательным указанием – «оптовая торговля лекарственными средствами» (см. также п. 7 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 28.12.10 №1222н).

В отношении же аптечных организаций (организация, структурное подразделение медицинской организации – п. 35 ст. 4 Закона №61-ФЗ), ветеринарных аптечных организаций, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинских организаций, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, ч. 1 ст. 55 Закона №61-ФЗ говорит, что ими лишь осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Оптовая торговля – это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 2 Федерального закона от 28.12.09 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»).

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, розничная и оптовая торговля отличаются целями дальнейшего использования приобретенных лекарственных средств (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки»).

Из этого можно сделать вывод, что аптечная организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами, не вправе осуществлять оптовую торговлю, т.е. отчуждать их для использования в связи с предпринимательской деятельностью.

Причем при определении ограничений оборота лекарственных средств в части оптовой торговли в ч. 8 ст. 45 и ст. 53 Закона №61-ФЗ употребляется оборот «осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке». То есть, исходя из буквального толкования указанных норм, это можно понять таким образом, что к оптовой торговле лекарственными средствами законодателем отнесена их передача от одного лица другому не только по договорам купли-продажи, но и по иным договорам, предусмотренным законодательством Российской Федерации, к которым относится и договор комиссии, и агентский договор. Соответственно, передача по любому гражданско-правовому договору лекарственных средств лицу, которое не будет использовать их для личных, семейных и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, будет подпадать под понятие «оптовая торговля».

Таким образом, можно сделать вывод, что аптечная организация, не имеющая лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, не вправе передавать лекарственные средства для реализации в предпринимательской деятельности по договору комиссии и агентскому договору.

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Юлия Березникова, Аркадий Серков