Вопрос — ответ специалистов
В ходе исполнения контракта поставщик предлагает заменить одни лекарственные средства на другие с одинаковым международным непатентованным наименованием (МНН).
Торговое наименование, указанное в контракте, не совпадает.
1. Обязан ли заказчик соглашаться на такую замену, учитывая, что стоимость предлагаемых поставщиком лекарственных средств значительно ниже предусмотренных контрактом?
2. При необходимости оказания экстренной скорой медицинской помощи (например, ребенку) можно ли заключить госконтракт по п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.13 №44–ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (не в условиях чрезвычайной ситуации)?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
1. Замена одного торгового наименования лекарственного средства на другое при исполнении контракта возможна только в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона №44–ФЗ (на лекарственные средства с улучшенными характеристиками) и только с согласия заказчика.
2. Контракт на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ может быть заключен при необходимости оказания медицинской помощи в экстренной либо неотложной форме, если применение иных способов определения исполнителя, требующих затрат времени, нецелесообразно, независимо от того, связана ли такая медицинская помощь с возникновением аварий либо чрезвычайных ситуаций, или нет.
ОБОСНОВАНИЕ ВЫВОДА:
1. Согласно определениям, данным в ст. 4 Федерального закона от 12.04.10 №61–ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее — Закон), к лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты (п. 1 указанной статьи). Под фармацевтическими субстанциями понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность (п. 2 этой статьи), которые обозначаются международными непатентованными наименованиями (МНН) (п. 16 той же статьи).
Под лекарственными же препаратами понимаются лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности (п. 4 указанной статьи). Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ч. 1 ст. 13 Закона). При этом из ч. 6 ст. 13, п. 2 ч. 2 ст. 18, пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона следует, что регистрация лекарственных препаратов производится под МНН действующего вещества и торговым наименованием препарата. Оба наименования указываются на упаковке товара (ч. 1 ст. 46 Закона).
Таким образом, лекарственные средства в готовых для применения формах находятся в гражданском обороте в виде лекарственных препаратов, обозначаемых торговыми наименованиями, эффективность, основные полезные свойства которых определяются входящими в их состав фармацевтическими субстанциями, обозначаемыми МНН.
Соответственно, МНН определяет свойства лекарственных средств, которые, собственно, и необходимы для удовлетворения нужд заказчика, торговое же наименование является конкретным наименованием товара, которое должно указываться в контракте (постановление ФАС Западно–Сибирского округа от 09.03.11 по делу №А75-3127/2010).
Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.13 №44–ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон №44–ФЗ) при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона №44–ФЗ.
Большинство положений ст. 95 Закона №44–ФЗ позволяют лишь изменить количество предусмотренного контрактом товара и (или) цену контракта в сторону увеличения либо уменьшения. Замена товара возможна лишь в одном случае: согласно ч. 7 ст. 95 Закона №44–ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.
Таким образом, замена при исполнении контракта одного торгового наименования лекарственного средства на другое возможна только в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона №44–ФЗ. При этом препарат может быть заменен лишь на лекарственное средство с улучшенным качеством или характеристиками. Аналогичная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 12.08.14 №ОГ-Д28-6177. При этом, как следует из указанной нормы, такая замена возможна только с согласия заказчика. Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара Законом №44–ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику замену товара (письмо Минфина России от 07.11.14 №02-02-08/56115).
2. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона №44–ФЗ у единственного контрагента допускается закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории РФ (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный распоряжением Правительства РФ от 30.09.13 №1765–р Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с данным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
Из указанного пункта не следует, что заключение контракта по данному основанию возможно только в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в неотложной форме исключительно по причине возникновения чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера. Об обратном, на наш взгляд, свидетельствует упоминание в данной норме Перечня, включающего, в т.ч. услуги по оказанию медицинской и психологической помощи пострадавшему населению, спасателям и гражданам, осуществляющим работы в зоне чрезвычайной ситуации (зоне бедствия).
Поэтому полагаем, что при необходимости оказания медицинской помощи в экстренной либо неотложной форме, если применение иных способов определения исполнителя, требующих затрат времени, нецелесообразно, контракт может быть заключен на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона №44–ФЗ независимо от того, связана ли такая медицинская помощь с возникновением аварий либо чрезвычайных ситуаций.
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Надежда Верхова, Артем Барсегян
