Необходимо ли соблюдать требования Федерального закона от 05.04.13 №44–ФЗ?
Влияет ли на решение вопроса вступление в силу Федерального закона от 07.06.17 №108–ФЗ, учитывая, что заказчик осуществляет не только розничную, но и оптовую торговлю лекарственными средствами?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
При заключении договора аренды части торгового зала ГУП обязано соблюдать требования Закона №44–ФЗ. Указанная в вопросе закупка может быть осуществлена у единственного контрагента.
Осуществить такую закупку в соответствии с Законом №223–ФЗ за счет внебюджетных источников (в т.ч. без проведения конкурентных процедур) унитарное предприятие сможет после размещения в ЕИС положения о закупке, предусматривающего такую возможность.

ОБОСНОВАНИЕ ПОЗИЦИИ:

1. По общему правилу унитарные предприятия обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.13 №44–ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон №44–ФЗ). Исключения составляют случаи, указанные в ч. 2.1 ст. 15 Закона №44–ФЗ. Иных изъятий из правил, обязывающих унитарные предприятия при закупках товаров, работ и услуг применять процедуры, предусмотренные Законом №44–ФЗ, этот федеральный закон не содержит. В частности, обязанность унитарных предприятий осуществлять закупки в соответствии с Законом №44–ФЗ не поставлена законодательством в зависимость от получения субсидий из бюджетов бюджетной системы РФ (письма Минэкономразвития России от 12.08.16 №Д28и–2150, от 12.08.16 №Д28и–2156, от 17.08.16 №Д28и–2157, от 19.08.16 №Д28и–2154), от видов осуществляемой ими деятельности (письма Минэкономразвития России от 10.08.16 №Д28и–2013, от 16.08.16 №Д28и–2066, от 18.08.16 №Д28и–2133, от 19.08.16 №Д28и–2168, от 16.01.17 №Д28и–158, от 17.04.17 №Д28и–1585) и от источника средств (письма Минэкономразвития России от 18.08.16 №Д28и–2133 и от 02.03.17 №Д28и–962). По смыслу Закона №44–ФЗ потребности государственного унитарного предприятия в товарах, работах, услугах (в т.ч. в приобретении имущества в аренду) признаются государственными нуждами, а закупки для удовлетворения таких нужд должны осуществляться в соответствии с Законом №44–ФЗ за исключениями, перечисленными в ч. 2.1 ст. 15 Закона №44–ФЗ. Исключений из этого правила, касающихся договоров, предметом которых является аренда части помещения, Законом №44–ФЗ не предусмотрено. Соответственно, такие договоры должны заключаться заказчиками в соответствии с требованиями Закона №44–ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона №44–ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения контрагента или осуществляют закупки у единственного контрагента. Способ определения контрагента заказчик, в силу ч. 5 ст. 24 Закона №44–ФЗ, выбирает в соответствии с положениями главы 3 этого Закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Это получает развитие в ч. 2 ст. 48 Закона №44–ФЗ, согласно которой заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 данного Закона. Из приведенных норм следует, что заказчик по общему правилу определяет контрагентов конкурентными способами и лишь при наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 93 Закона №44–ФЗ, может осуществлять закупку у единственного контрагента, т.е. без проведения конкурентных процедур.

Положениями Закона №44-ФЗ аренда части помещения не выделяется в качестве самостоятельного основания для применения заказчиком того или иного способа закупки (в т.ч. для осуществления закупки у единственного контрагента). Пунктом 32 ч. 1 ст. 93 Закона №44–ФЗ предусмотрена возможность осуществлении закупки у единственного контрагента в случае аренды нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд, однако аренда части помещения в этой норме не упомянута. Вместе с тем часть помещения, будучи надлежащим образом индивидуализирована, может наряду с иными объектами недвижимости быть объектом договора аренды (п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.14 №165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.11 №73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды"). Иными словами, договор аренды части нежилого помещения представляет собой договор аренды недвижимости, и на отношения по такому договору распространяются все правила ГК РФ о договорах аренды недвижимости. В связи с этим полагаем, что такие договоры охватываются положениями п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона №44–ФЗ и могут заключаться без проведения конкурентных процедур. Подтверждение изложенному можно обнаружить в судебной практике (см., например, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.12.16 №02АП–10327/16) и информации, содержащейся в Единой информационной системе (см. список по ссылке http://zakupki.gov.ru/). Вместе с тем нельзя не отметить, что иной правоприменительной практики и разъяснений по заданному вопросу нам обнаружить не удалось.

2. Как мы отметили в ответе на ваш предыдущий вопрос, касающийся применения положений Федерального закона от 07.06.17 №108–ФЗ, на наш взгляд, унитарное предприятие, являющееся аптечной организацией, вправе в соответствии с требованиями Закона №223–ФЗ закупать за счет внебюджетных источников финансирования любые товары, работы и услуги независимо от их использования в рамках деятельности аптечной организации или иных видов деятельности, осуществляемых таким юридическим лицом. При этом для признания наличия у юридического лица статуса аптечной организации достаточно того, что оно осуществляет деятельность по розничной торговле лекарственными препаратами, хранению, перевозке, изготовлению и отпуску лекарственных препаратов для медицинского применения. Факт осуществления таким юридическим лицом иных видов деятельности (например, оптовой торговли лекарственными средствами) не означает, что оно не является аптечной организацией. Напомним, что для осуществления ГУПом, являющимся аптечной организацией, закупок в соответствии с требованиями Закона №223–ФЗ за счет внебюджетных источников ему необходимо было до 01.09.17 разместить в Единой информационной системе положение о закупке и план закупки, предусматривающие возможность осуществления унитарным предприятием соответствующих закупок в соответствии с Законом №223–ФЗ.

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Надежда Верхова
www.garant.ru

Гарант