Статьи подрубрики вопрос-ответ:

 
Logic_2021
Что происходит на рынке БАД
РегЛек_баннер
КонгрессТерапевт_бан
ФинЗдрав  
   

ВОПРОС — ОТВЕТ СПЕЦИАЛИСТОВ

У фармацевтической организации есть лицензия на осуществление фармацевтической деятельности, но нет разрешения на дистанционную торговлю.
Подлежит ли указатель страницы указанного сайта включению в Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в РФ запрещено в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.06.20 №5527?
Можно ли такой сайт считать сайтом, осуществляющим дистанционную торговлю?

К сожалению, мы не можем однозначно ответить на ваш вопрос. Поясним, почему.

Прежде всего отметим, что упомянутый в вопросе приказ Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.06.20 №5527 сам по себе не устанавливает перечень информации, при размещении которой на сайте в сети "Интернет" доменные имена и (или) указатели страниц сайтов, а также сетевые адреса, позволяющие идентифицировать сайты в сети "Интернет", подлежат включению в ЕАИС "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно–телекоммуникационной сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно–телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" (далее Реестр). Им лишь утверждаются критерии оценки информации, необходимой для принятия Росздравнадзором решений, являющихся основаниями для включения соответствующих доменных имен, указателей страниц сайтов и сетевых адресов в Реестр (далее — Критерии) (см. абзац седьмой п. 5 Правил создания, формирования и ведения Реестра, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.10.12 №1101 (далее — Правила), п. 2 письма Министерства юстиции РФ от 22.07.20 №01/82289-АБ).

Сама же информация, служащая основанием для принятия Росздравнадзором вышеуказанного решения, определяется пп. з п. 1 ч. 5 ст. 15.1 Федерального закона от 27.07.06 №149–ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее ФЗ–149), согласно которому к данной информации относится:

1) информация, содержащая предложение о розничной торговле лекарственными препаратами, в т.ч. дистанционным способом, розничная торговля которыми ограничена или запрещена в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств;

2) информация, содержащая предложение о розничной торговле лекарственными препаратами, в т.ч. дистанционным способом, лицами, не имеющими лицензии и разрешения на осуществление такой деятельности, если получение лицензии и разрешения предусмотрено законодательством об обращении лекарственных средств.

Исходя из Критериев, утвержденных приказом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.06.20 №5527, информация, размещенная на сайте, признается относящейся к первой группе, если она содержит:

  • предложения о розничной торговле фальсифицированными, недоброкачественными, контрафактными или незарегистрированными лекарственными препаратами для медицинского применения (пп. 1–2 п. 1 Критериев);
  • предложения о розничной торговле дистанционным способом лекарственными препаратами для медицинского применения, отпускаемыми по рецепту, наркотическими лекарственными и психотропными лекарственными препаратами, спиртосодержащими лекарственными препаратами с объемной долей этилового спирта свыше 25% (пп. 3–5 п. 1 Критериев);
  • предложение о розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом с использованием доменных имен и (или) указателей страниц сайтов в сети "Интернет", не указанных в разрешении на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом (пп. 6 п. 1 Критериев).

Ко второй группе согласно пп. 1 п. 2 Критериев относится информация, содержащая предложение о розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения, в т.ч. дистанционным способом, лицами, не имеющими лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и разрешения на осуществление такой торговли, если получение лицензии и разрешения предусмотрено законодательством об обращении лекарственных средств.

При этом приведенные положения Критериев сформулированы крайне обще и, по сути, повторяют нормы ФЗ–149 и Федерального закона от 12.04.10 №61–ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее — ФЗ-61), в связи с чем из их содержания невозможно, в частности, установить что понимается под предложением о розничной торговле, а также определить признаки, по которым то или иное предложение о розничной торговле лекарственными препаратами необходимо квалифицировать как предложение о торговле именно дистанционным способом.

Кроме того, указанные Критерии, на наш взгляд, не учитывают тот факт, что под фармацевтической деятельностью, на ведение которой в соответствии с п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.11 №99–ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее ФЗ–99) и ч. 1 ст. 8 ФЗ–61 требуется получение лицензии, включает в себя не только розничную торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, но и оптовую торговлю лекарственными средствами (п. 33 ст. 4 ФЗ-61).

В связи с изложенным мы полагаем, что при применении Критериев необходимо исходить из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно ч. 1 ст. 55 ФЗ–61 розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации.

При этом под аптечными организациями понимаются организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие именно розничную торговлю лекарственными препаратами, в т.ч. дистанционным способом, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями ФЗ–61 (п. 35 ст. 4 указанного закона).

Основываясь на данных нормах, можно предположить, что под предложением о розничной торговле лекарственными препаратами следует понимать предложение о приобретении лекарственных препаратов у названных в ч. 1 ст. 55 ФЗ–61 лиц в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, адресованное лицам, которые очевидно намерены использовать их для личных, семейных, бытовых нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Как следует из вопроса, в рассматриваемой ситуации на сайте фармацевтической компании размещены товары аптечного ассортимента, в т.ч. лекарственные препараты отпускаемые без рецепта, и рецептурные лекарственные препараты, предлагаемые к заказу посредством сайта для дальнейшего их приобретения непосредственно в помещении аптечной организации, выбранной потребителем на сайте.

Потребителем согласно преамбуле к Федеральному закону РФ от 07.02.1992 №2300–I "О защите прав потребителей" признается гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В связи с изложенным, даже если предположить, что договор купли-продажи лекарственных препаратов при заказе потребителем товара на сайте и не заключается, сам факт выбора потребителем того или иного лекарственного препарата с опорой на размещенную на сайте информацию (в т.ч. о ценах на него), обеспечение с помощью данного сайта возможности заказа и приобретения данного товара у розничного продавца лекарственных препаратов может, на наш взгляд, послужить для Росздравнадзора основанием для квалификации соответствующей информации на сайте как предложения о розничной торговле лекарственными препаратами.

Из положений п. 5 ч. 1 ст. 15 ФЗ–99 и Типовой формы лицензии, утвержденной постановлением Правительства РФ от 06.10.11 №826, следует, что в приказе (распоряжении) лицензирующего органа о предоставлении лицензии и в самой лицензии указанию подлежит не только сам вид лицензируемой деятельности, но выполняемые работы, оказываемые услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности.

В свою очередь, согласно п. 2 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.12.11 №1081, и Приложения к нему розничная и оптовая торговля лекарственными препаратами для медицинского применения являются самостоятельными по отношению друг к другу видами работ (услуг) в составе лицензируемого вида деятельности.

Следовательно, с учетом приведенных норм, мы полагаем, что предложение о розничной торговле лекарственными препаратами, в т.ч. и дистанционным способом, может содержаться на сайте не любой организации, имеющей лицензию на фармацевтическую деятельность, но лишь той, в лицензии которой в качестве осуществляемого вида работ (услуг) указана розничная торговля.

Данный вывод подкрепляется положениями ч. 1 ст. 52 ФЗ–61, в соответствии с которой организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке только лицам, указанным в п.п. 1–7 указанной части.

При этом розничная продажа лекарственных препаратов дистанционным способом в силу ч. 1.1 ст. 55 ФЗ–61 может производиться исключительно аптечными организациями, имеющими не только указанную выше лицензию, но и соответствующее разрешение Росздравнадзора.

Таким образом, в рассматриваемом случае фармацевтическая организация может размещать на своем сайте информацию, содержащую предложение о розничной торговле лекарственными препаратами только способами, не относящимися к дистанционным, и только при наличии в ее лицензии на ведение фармацевтической деятельности указания на возможность осуществления ею розничной торговли. Размещение информации с предложением о розничной торговле любыми лекарственными препаратами (как рецептурными, так и безрецептурными) дистанционным способом для нее запрещено.

Относительно признания указанного в вопросе способа заказа товара на сайте дистанционным способом торговли стоит, прежде всего, отметить, что к дистанционной продаже лекарственных препаратов в силу п. 1.1 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.09.07 №612 (далее Правила №612), применяются положения указанных Правил с учетом особенностей, установленных Правилами выдачи разрешения на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом, осуществления такой торговли и доставки указанных лекарственных препаратов гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.20 №697 (далее — Правила №697).

В частности, по смыслу абзаца четвертого п. 2 Правил №612 и п. 14 Правил №697 одним из признаков дистанционной продажи лекарственного препарата является в т.ч. осуществление заказа такого препарата покупателем с использованием сети «Интернет» через сайт (мобильное приложение) аптечной организации.

В то же время необходимо учитывать, что согласно п. 3 Правил №697 осуществление розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом включает в себя не только прием заказов на лекарственные препараты, но и формирование, хранение и доставку данных заказов, а также отпуск лекарственных препаратов.

Однако, к сожалению, данная норма не позволяет сделать однозначный вывод о том, должны ли обязательно присутствовать все перечисленные в ней виды действий продавца для квалификации розничной торговли как осуществляемой дистанционным способом либо для этого достаточно совершения лишь нескольких из них.

Причем момент и способы расчета за лекарственные средства не могут служить критерием для разрешения указанной неясности, т.к. согласно п. 4 Правил №697 расчеты при оплате лекарственных препаратов и услуг по их доставке могут осуществляться как в наличной, так и в безналичной форме путем предоплаты заказа или его оплаты в месте получения заказа, а п. 17 Правил №697 устанавливает, что договор купли-продажи считается заключенным не только с момента выдачи аптечной организацией покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, но и с момента получения такой организацией сообщения о намерении покупателя приобрести лекарственные препараты.

В связи с изложенным, по нашему мнению, следует обратить внимание на п. 3 Правил №612, которым предусмотрено, что при продаже товаров дистанционным способом продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта.

С опорой на данную норму в правоприменительной практике была отражена позиция, согласно которой в том случае, когда услуга по доставке лекарственных средств покупателям не предлагалась и не оказывалась, а они лишь временно резервировались для последующей продажи по месту нахождения выбранной аптечной организации, где они имелись в наличии, говорить о продаже товара дистанционным способом нельзя (см., например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.12.16 №Ф09–10250/16). О доставке как о квалифицирующем признаке продажи лекарственных препаратов дистанционным способом упоминается также в решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.19 по делу №А40–243420/2019.

Кроме того, нам встретился судебный акт, который хотя и не касается продажи лекарственных препаратов, но в котором выражена схожая позиция относительно резервирования товара через сайт.

Так, суд не признал дистанционным способом продажи предварительный заказ товара через сайт с условием его передачи покупателю и осуществления расчета за него после непосредственного ознакомления покупателя с данным товаром в розничном магазине, который не является пунктом выдачи интернет-заказов (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.15 №18АП–15821/14).

При этом положения, свидетельствующие о доставке товара как о важном и необходимом квалифицирующем признаке дистанционной торговли лекарственными препаратами, содержатся также в пп. б п. 16, п. 19 и п. 21 Правил №697.

Таким образом, если в ситуации, изложенной в вопросе, прием заказа на лекарственный препарат через сайт фармацевтической организации не предполагает осуществления его дальнейшей доставки указанной организацией, а означает лишь резервирование препарата на определенный срок в конкретной выбранной потребителем аптечной организации, то принятие такого заказа, по нашему мнению, не может быть расценено как торговля лекарственными препаратами дистанционным способом.

Если же заказ препарата будет сопровождаться его доставкой, в т.ч. и в помещение аптечной организации, выбранной потребителем, то с высокой степенью вероятности принятие этого заказа может быть признано дистанционным способом торговли, т.к. согласно буквальному толкованию пп. б п. 16 Правил №697 розничная продажа лекарственных препаратов дистанционным способом может предполагать согласование в договоре купли-продажи возможности их получения по месту нахождения аптечной организации.

В последнем случае указатель страницы сайта, через который осуществлялся такой заказ, может быть по решению Росздравнадзора включен в Реестр.

К сожалению, в связи с недавним вступлением в силу как Правил №697, так и приказа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.06.20 №5527 какой-либо правоприменительной практики или официальных разъяснений компетентных органов по заданному вопросу нам обнаружить не удалось, поэтому все вышеизложенное является лишь нашим экспертным мнением, основанным на систематическом толковании положений законодательства и существовавшей до принятия вышеуказанных нормативных актов судебной практики.

В связи с изложенным мы рекомендуем обратиться за официальными разъяснениями в Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения (109074, Москва, Славянская пл., д. 4, стр. 1).

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, к.ю.н.
Сергей ШИРОКОВ

Материал предоставлен ГАРАНТ

Гарант
22.03.2021
Комментарии
Оставлять комментарии могут только члены Клуба. Авторизоваться. Вступить в Клуб.

Услуга Публикации прайс-листа аптеки

 
Logic_2021
Что происходит на рынке БАД
РегЛек_баннер
КонгрессТерапевт_бан
ФинЗдрав  
   
Войти
* обязательные поля
Зарегистрироваться