Таможенные аспекты в деятельности фармкомпаний (ч. 1)

Косов Александр
Руководитель группы практики по таможенному праву и внешнеторговому регулированию
юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»*, к.юр.н.

ЦЕНООБРАЗОВАНИЕ В ФАРМИНДУСТРИИ ЧЕРЕЗ ТАМОЖЕННУЮ ПРИЗМУ

Таможенная стоимость является базой для исчисления сумм таможенных пошлин и НДС более чем для 80% от всего количества классификационных кодов ТН ВЭД. Последние несколько лет поступления от таможенных платежей составляли от 44 до 51% от доходной части федерального бюджета и, хотя основную долю в таможенных платежах составляют вывозные таможенные пошлины на нефть и нефтепродукты, вопросу правильности определения таможенной стоимости ввозимых товаров таможенные органы всегда уделяли большое внимание. С глобальным финансовым кризисом проблема определения таможенной стоимости усилилась – в настоящее время таможня не выполняет план более чем на 30%, и это выливается в усиление давления с ее стороны на импортеров. Зачастую стремление таможенных органов выполнить план любой ценой приводит к многочисленным нарушениям установленных правил определения таможенной стоимости и процедур корректировки. В свою очередь многие импортеры больше не могут мириться с такими решениями таможенных органов, о чем свидетельствует статистика ВАС за I полугодие 2009 г., констатирующая увеличение количества таможенных споров на 84% по сравнению с аналогичным периодом 2008 г. При этом количество проигрываемых таможенными органами судебных споров достигает 70%.

При осуществлении контроля таможенной стоимости таможенные органы осуществляют мониторинг таможенной стоимости идентичных/однородных товаров, заявляемой различными импортерами. Если таможенная стоимость, заявленная импортером, существенно ниже, чем таможенная стоимость идентичных/однородных товаров, заявленная ранее этим же импортером или другими импортерами, таможенные органы могут начать проверку в отношении первого. В отличие от налогового таможенное законодательство не определяет какую-либо величину в процентах, при отклонении цены товаров на которую от рыночной стоимости аналогичных товаров сделка подлежит усиленному таможенному контролю. Более того, согласно разъяснению Федеральной таможенной службы России (далее – «ФТС России»), отклонения цены для различных видов товаров может существенно различаться и, соответственно, невозможно установить единую стандартную величину допустимых отклонений для всех видов товаров [1].

Также следует обратить внимание на то, что для целей контроля таможенной стоимости таможенные органы применяют так называемые индикативные цены, обычно устанавливаемые ФТС России. Такие индикативы доводятся до таможенных органов путем направления разъясняющих писем или профилей риска (последние являются документами для служебного пользования и, соответственно, не имеют свободного доступа). ФТС России устанавливает такие индикативные цены, основываясь на анализе внутренней базы данных таможенных деклараций, информации, предоставляемой другими государственными органами (например, Госкомстат, торговые инспекции и др.), иностранными производителями товаров и т.д. Индикативные цены обычно не учитывают различные факторы, влияющие на цену товаров, в частности, страна происхождения, производитель товаров, наличие товарного знака, характер договорных отношений между продавцом и покупателем, условия поставки по Инкотермс, количество товаров, сезонность и др. То есть индикативные цены представляют собой некую среднюю цену товаров соответствующего вида, при соблюдении которой таможенные органы смогут обеспечить собираемость таможенных платежей на должном уровне.

С теоретической точки зрения основной идеей применения индикативных цен является сигнал таможенным органам начать более усиленную проверку в отношении декларируемых товаров в случае, если заявленная таможенная стоимость меньше, чем индикативная цена. В этом случае таможенные органы запрашивают дополнительные документы, подтверждающие заявленные сведения, могут потребовать разложения товаров по отдельным наименованиям, провести таможенный досмотр товаров, назначить проведение экспертизы и т.д. Все эти действия влекут за собой дополнительные расходы для импортера (например, оплаты простоя транспортных средств, стоимости хранения товаров, осуществления грузовых операций с товарами, предоставление обеспечения уплаты таможенных платежей в качестве условия выпуска товаров до завершения проверки). При этом, строго следуя положениям таможенного законодательства [2], индикативные цены не могут быть использованы в качестве основы для определения таможенной стоимости товаров. Также то обстоятельство, что заявленная декларантом таможенная стоимость ниже индикативной цены, не может являться достаточным основанием для отказа со стороны таможенными органов в ее применении [3]. Однако на практике таможенные органы часто не соблюдают приведенные выше правила.

Дополнительно следует учитывать, что в соответствии с таможенным законодательством РФ выпуск товаров таможенными органами не может рассматриваться как подтверждение последними законности ввоза товаров. Таможенные органы наделены полномочиями в течение 1 года [4] после выпуска товаров проводить проверки достоверности заявленных сведений.

Таким образом, при любом существенном изменении цен на ввозимые товары у импортера может возникнуть риск корректировки таможенной стоимости (а соответственно, и риски довзыскания таможенных платежей и пени, а также наложения административных штрафов):

• в случае уменьшения цен – в отношении текущих и будущих поставок;
• в случае увеличения цен – в отношении прошлых поставок, которые имели место в течение последнего года.

Обычно такие риски возникают в случае реструктуризации поставок продукции в Россию (в частности при переходе иностранных поставщиков от поставок независимым дистрибьюторам на поставки своей российской дочерней компании), при изменении цен товаров, поставляемых между взаимосвязанными компаниями (трансфертное ценообразование), в том числе с предоставлением скидок и ретроспективных бонусов.

Относительно возможности учета скидок, предоставляемых иностранным поставщиком, для целей определения таможенной стоимости товаров, ФТС России разъяснила [5], что таможенные органы должны исследовать природу скидки, ее величину, условия предоставления и факт использования покупателем. В зависимости от результатов данного исследования заявленная декларантом таможенная стоимость товаров с учетом скидки может быть принята. Судебные органы также подтверждают правомерность определения таможенной стоимости с учетом предоставленной скидки при соблюдении условия о ее документальном подтверждении и экономической обоснованности [6]. В частности, мы понимаем, что в настоящее время все чаще в качестве обоснования предоставления скидки выступает глобальный финансовый кризис, в результате которого значительно снизился потребительский спрос на практически все виды товаров. Соответственно, в данных экономических условиях российские импортеры могут быть не в состоянии приобрести товары по прежним ценам вплоть до полного прекращения внешней торговли. В этих условиях иностранные поставщики в целях сохранении рынка сбыта своей продукции идут на поддержку своих российских партнеров, предоставляя им соответствующие скидки. Однако зачастую данного объяснения не достаточно, и российским импортерам следует заранее провести соответствующие маркетинговые исследования, результаты которых подтверждали бы такие объяснения. Таким образом, при применении скидок для обоснования правомерности уменьшения ввозных цен импортерам следует очень серьезно подготовиться.

Применительно к бонусам необходимо отметить следующее. Под бонусами мы понимаем единовременные платежи, производимые иностранным поставщиком российскому покупателю в связи с достижением последним определенных финансовых результатов за соответствующий период времени. Предоставление таких бонусов не влечет за собой необходимость изменения первоначальных цен и, соответственно, внесения изменений в коммерческие и товаросопроводительные документы. На практике такие бонусы обычно предоставляются путем выставления кредит-нот на соответствующую сумму. В теории таможенные органы могут расценить такие бонусы как условие или обязательства, влияние которых на стоимость товаров не может быть количественно определено, что является основанием для корректировки. Однако учитывая, что в результате выплаты бонуса расходы российского покупателя на приобретение товаров не увеличиваются, а уменьшаются, и, соответственно, такая корректировка может быть только в сторону уменьшения таможенной стоимости, навряд ли на практике таможенные органы будут применять данный подход. Таким образом, можно сделать вывод, что выплата бонусов не должна влиять на таможенную стоимость ввезенных товаров и данный подход предусматривает меньшие риски по сравнению с применением скидок.

В связи с установленными правилами ценообразования по продажам лекарственных средств на российском рынке импортеры фармацевтической продукции заинтересованы в повышении таможенной стоимости ввозимых лекарств, заявляемой таможенным органам. В этом случае, как указано выше, такое повышение может создавать риски корректировки таможенной стоимости в отношении прошлых поставок. Также не следует забывать и о том, что, раз подняв ввозную цену, потом будет очень трудно доказать таможенникам обоснованность снижения цен, если это потребуется.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ЗЕРКАЛЕ ТАМОЖНИ

Актуальным вопросом для импортеров фармацевтической продукции является борьба с ввозом в Россию контрафактных лекарственных средств. Иностранные производители заинтересованы в том, чтобы их долю на российском рынке не разбавляли подделки лекарств. Инструментом борьбы в данном случае является применение лицензионного механизма, когда импортер получает право ввозить и продавать лекарства с нанесенными на них товарными знаками в России на основе лицензионного соглашения, зарегистрированного Роспатентом. Данный механизм позволяет выявить каналы поставок контрафакта.

В этой связи нельзя не отметить постановление ВАС России от 03.02.09 №10458/08 по делу Porsche Cayenne. Ранее таможенные органы широко применяли практику привлечения импортеров оригинальной продукции к административной ответственности по статье 14.10 КоАП России, правомерность которой до недавнего времени подтверждалась судебными органами, включая ВАС России. Однако в своем решении суд отметил, что административная ответственность, установленная статьей 14.10 КоАП России, распространяется только на товары, обладающими признаками контрафактности, установленными статьей 1515 Гражданского кодекса РФ, то есть только на поддельные товары, представляющие угрозу публичным интересам. В отношении же оригинальных товаров, подпадающих под категорию контрафактных в соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК России, правообладатели вправе использовать только гражданско-правовые способы защиты своих интересов.

Однако в случае если такое лицензионное соглашение предусматривает уплату лицензионных платежей (роялти), то у импортеров возникает риск включения таких платежей в таможенную стоимость и, соответственно, увеличения сумм таможенных платежей.

Исходя из положений таможенного законодательства России, сумма роялти подлежит включению в таможенную стоимость ввозимых товаров при одновременном соблюдении следующих условий:

1. Сумма роялти не включена в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за товары (Условие 1).
2. Роялти относятся только к ввозимым товарам (Условие 2).
3. Покупатель должен уплатить роялти в качестве условия продажи ввозимых товаров (Условие 3).
4. Роялти должны быть выплачены покупателем непосредственно продавцу ввозимых товаров либо третьему лицу в пользу продавца (Условие 4)[7].

Самой простой, на наш взгляд, является проверка соблюдения Условия 1. В отношении же других условий существует много нюансов, которые необходимо учитывать при рассмотрении каждого конкретного случая. К сожалению, ни ФТС России, ни Минфин России (к полномочиям которого отнесен контроль за соблюдением правил определения таможенной стоимости) до настоящего времени не давали каких-либо разъяснений/обобщений по данным вопросам. Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 12 Закона РФ «О таможенном тарифе», определение таможенной стоимости товаров, ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации, должно основываться на международных принципах и нормах и общепринятой международной практике. Соответственно, как таможенные органы, так и импортеры могут применять соответствующие разъяснения Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации, а также разъяснения Европейской комиссии по вопросам включения роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров. Также не следует забывать про судебную практику, которая в том числе формирует правовые позиции правоприменителей.

В 2008 г. и начале 2009 г. появились интересные дела, касающиеся вопросов определения таможенной стоимости ввозимых товаров. Арбитражные суды Москвы и Московской области и затем ФАС Московского округа рассмотрели вопрос о правомерности требований таможенного органа о включении лицензионных платежей (роялти) за использование товарного знака в таможенную стоимость ввозимых товаров с учетом взаимоотношений между импортером, правообладателем и поставщиком товаров, объема прав на товарный знак, передаваемых импортеру, а также формулировок соответствующих договоров. На этом этапе спор по всем делам решен в пользу таможенного органа. При этом судами сделаны в частности следующие выводы:

• отсутствие во внешнеторговом контракте на поставку товаров прямых положений об обязанности покупателя уплатить лицензионные платежи за права на товарный знак не является обстоятельством, исключающим обязанность по включению таких платежей в таможенную стоимость ввозимых товаров, поскольку Закон РФ «О таможенном тарифе» не предусматривает такого условия [8];
• тот факт, что роялти относятся не только к ввозимым товарам, но и к использованию соответствующего товарного знака в рекламе, вывесках, документации, сети Интернет, к правам на другие объекты интеллектуальной собственности (например, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, ноу-хау и т.д.), предоставленные по лицензионному соглашению, а также к товарам, произведенным в России, не может рассматриваться как достаточное основание для невключения роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров. Если Компания не сможет выделить и документально подтвердить сумму роялти, относящуюся только к ввозимым товарам, из общей суммы роялти, подлежащей уплате, это влечет лишь невозможность применения Метода 1 для определения таможенной стоимости таких товаров [9];
• обязанность по выплате иностранному продавцу товаров роялти, рассчитываемой как процент от последующей продажи товаров, может расцениваться как последующий доход продавца, подлежащий включению в таможенную стоимость ввозимых товаров [10];
• роялти, уплачиваемые импортером не поставщику товаров, а другой компании, входящей вместе с поставщиком и импортером в одну группу компаний, могут рассматриваться в качестве доходов такой группы в целом и, как следствие, в качестве косвенных доходов, полученных каждой компанией, входящей в группу. Соответственно, в данной ситуации роялти уплачиваются импортером третьему лицу в пользу продавца [11];
• в соответствии с гражданским законодательством [12] заключение лицензионного соглашения о предоставлении прав на товарный знак является обязательным условием ввоза товаров с нанесенным товарным знаком. В этой связи заключение лицензионного договора и, соответственно, уплата роялти по нему являются условиями продажи товаров [13].

С нашей точки зрения последний вывод судов является спорным, поскольку соответствующие положения гражданского законодательства прямо не устанавливают такое требование, в связи с чем в настоящее время имеется противоречивая судебная практика по этому вопросу.

Интересным представляется также решение ФАС Московского округа по другому спору, связанному с включением роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров [14]. Суд признал незаконной корректировку таможенной стоимости товаров, первоначально определенной по методу 6 «Резервный метод» в связи с неизвестностью на момент декларирования товаров точной суммы роялти. Данное решение суда обусловлено тем, что таможенный орган при декларировании товаров согласился с заявленной декларантом расчетной величиной их таможенной стоимости, в дальнейшем не выявил недостоверность сведений, представленных декларантом в момент декларирования товаров, а корректировка основана на последующем уточнении суммы роялти. Однако такая корректировка противоречила бы самой природе расчетного метода.

*«Пепеляев, Гольцблат и партнеры» (PG&P) – крупнейшая российская юридическая компания, предоставляющая полный спектр правовых услуг. В компании более 160 юристов в двух офисах: в Москве и Санкт-Петербурге. Основными направлениями деятельности компании являются: налоговое консультирование и налоговые споры, юридическая поддержка иностранных инвестиций, корпоративное и трудовое право, антимонопольное регулирование, коммерческое право/ M&A и коммерческие споры, земля, недвижимость, строительство, интеллектуальная собственность, таможенное право и внешнеторговое регулирование, уголовно-правовая защита бизнеса, банковское право. www.pgplaw.ru

------------
[1] Письмо ГТК России от 23.07.2001 № 01-06/28840, пункт 1.3, последний абзац.
[2] Закон РФ «О таможенном тарифе», ст. 24, п. 3, пп.7.
[3] Постановление ВАС России от 19.04.2005 № 13643/04.
[4] С 1 июля 2010 г. в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса таможенного союза данный срок может быть увеличен до 5 лет.
[5] Письмо ФТС России от 12.03.2007 № 01-06/8631, п. 7.
[6] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.11.2004 № А78-1445/04-С2-17/174-Ф02-4534/04-С; постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.06.2008 № А13-10678/2007; от 28.01.2008 № А42-2745/2007; постановления ФАС Московского округа от 18.12.2008 № КА-А41/12011-08 и от 05.05.2009 № А40-55240/08-121-442.
[7] Инструкция о порядке заполнения декларации таможенной стоимости, утвержденная приказом ФТС России от 01.09.2006 № 829, п. 22, порядок заполнения графы 15.
[8] Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 № КА-А40/3422-09.
[9] Решение Арбитражного суда Московской области от 02.12.2008 по делу № А41-17914/08.
[10] Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 по делу № 09АП-16761/2008-АК; от 08.12.2008 по делу № 09АП-15278/2008-АК; от 16.01.2009 по делу № 09АП-17476/2008-АК.
[11] Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 № КА-А40/3422-09.
[12] Гражданский кодекс РФ, IV часть, статья 1232, пункт 2; статья 1252, пункт 4; статьи 1484 и 1487.
[13] Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 по делу № 09АП-16761/2008-АК; от 08.12.2008 по делу № 09АП-15278/2008-АК; от 16.01.2009 по делу № 09АП-17476/2008-АК.
[14] Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2009 № КА-А40/4760-09.