В соответствии с указанным Постановлением если после отклонения иностранных поставщиков остается менее двух заявок, то рассматриваются и заявки иностранных поставщиков.
Таким образом, участвовали все организации, и выиграл иностранный поставщик.
Возможна ли при исполнении контракта замена страны происхождения лекарственных средств (меняется ли при этом производитель товара, неизвестно)?
Правомерно ли в указанном случае проведение аукциона на общих основаниях?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В случае отсутствия двух заявок, соответствующих требованиям п. 1 постановления №1289, ограничение, установленное постановлением №1289, не применяется, однако заявки, содержащие предложения о поставке иностранных лекарственных средств, должны рассматриваться с учетом требований приказа Минэкономразвития России от 25.03.14 №155.

В приведенной ситуации требования п. 3 постановления №1289, касающиеся замены страны происхождения лекарственного препарата, не применяются. Замена страны происхождения лекарственного препарата возможна либо по основанию, предусмотренному п. 13 приказа №155, либо если в результате такой замены будет поставлен товар с улучшенными характеристиками.

ОБОСНОВАНИЕ ПОЗИЦИИ:

По смыслу положений п. 1 постановления Правительства РФ от 30.11.15 №1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Постановление №1289), установленные данным постановлением ограничения применяются, если на участие в определении поставщика подано не менее двух заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства — члены Евразийского экономического союза (далее — страны ЕвразЭС);
не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Как отмечено в п. 1 письма ФАС России от 19.02.16 №ИА/10439/16, ограничение, установленное Постановлением №1289, применяется только при наличии всех условий, установленных п. 1 Постановления №1289, в совокупности. При этом должно быть не менее двух удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок, которые содержат предложения в отношении всех торговых наименований предлагаемых лекарственных препаратов в рамках одного МНН, страной происхождения которых являются государства — члены ЕвразЭС (см. также письмо Минэкономразвития РФ от 26.07.16 №Д28и-1885, п. 1 письма Минэкономразвития РФ, Минпромторга РФ, Минздрава РФ и Федеральной антимонопольной службы от 14.03.16 №6723-ЕЕ/Д28и, №ЦС-14384/19, №25-0/10/2-1416, №АЦ/15615/16).

При отсутствии двух заявок, соответствующих требованиям п. 1 Постановления №1289, ограничение, установленное Постановлением №1289, не применяется, что подтверждает и правоприменительная практика (см. решение УФАС по Ставропольскому краю от 18.04.17 №607, решение УФАС по Воронежской обл. от 08.02.17 №114-з, решение УФАС по Иркутской области от 02.02.17 №66, решение УФАС по Ямало–Ненецкому автономному округу от 18.11.16 №04-01/345-2016).

При этом необходимо учитывать, что согласно п. 4 Постановления №1289, если заявка (окончательное предложение), содержащая предложение о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (за исключением государств — членов ЕвразЭС), не отклоняется в соответствии с установленными данным постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В настоящее время такие условия допуска установлены на основании ч. 4 ст. 14 Закона №44–ФЗ приказом Минэкономразвития России от 25.03.14 №155 (далее — Приказ №155).

Таким образом, в случае отсутствия двух заявок, соответствующих требованиям п. 1 Постановления №1289, ограничение, установленное Постановлением №1289, не применяется, однако заявки, содержащие предложения о поставке иностранных лекарственных средств, должны рассматриваться с учетом требований приказа №155 (смотрите также, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.17 №09АП-17921/17, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.16 №07АП-9666/16, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.11.16 №07АП-9700/16).

Согласно п. 3 Приказа №155 при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений участникам закупки, заявки на участие или окончательные предложения которых содержат предложения о поставке товаров, произведенных на территории государств — членов ЕвразЭС, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15% в порядке, предусмотренном п.п. 4–7 данного приказа в случае наличия в составе заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях документа, подтверждающего страну происхождения товара из стран ЕвразЭС.

Согласно п. 7 Приказа №155 при осуществлении закупок путем проведения аукциона в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в п. 1 данного приказа и происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств — членов ЕвразЭС, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15% от предложенной цены контракта.

Как видим, предусмотренный Приказом №155 механизм предоставления преференций при осуществлении закупки по результатам проведения электронного аукциона фактически состоит не в улучшении положения победителя такого аукциона, предлагающего товары, происходящие из стран ЕвразЭС, а в ухудшении положения участников закупки, предлагающих иностранные товары: в случае победы такого лица в аукционе контракт с ним (в отсутствие обстоятельств, предусмотренных п. 8 Приказа №155) заключается по цене, сниженной на 15% по сравнению с предложенной им ценой.

Соответственно, если по итогам рассмотрения вторых частей заявок выяснится, что основания для применения Постановления №1289 отсутствуют и победителем такого электронного аукциона признано лицо, предлагающее лекарственные препараты, происходящие из иностранных государств, к цене, предложенной победителем, должен быть применен понижающий 15-процентный коэффициент (см. решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 27.02.17 №06-135/17т., решение УФАС по Алтайскому краю от 07.12.16 №673, решение УФАС по Омской области №03-10.1/52-2016 (опубликовано 24 марта 2016 г.). Отметим, что указанный порядок не применяется в случаях, перечисленных в п. 8 Приказа №155.

По вопросу о возможности замены страны происхождения лекарственных препаратов отметим следующее.

Согласно п. 3 Постановления №1289 при заключении и исполнении контракта, предметом которого является поставка лекарственного препарата с соблюдением ограничений, предусмотренных данным постановлением, не допускается замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанных в заявке (окончательном предложении), содержащей предложение о поставке лекарственного препарата. Буквально из положений данного пункта следует, что он применяется только к контрактам, заключенным по итогам закупки с применением ограничений, установленных Постановлением №1289.

Поэтому в рассматриваемой ситуации положения п. 3 Постановления №1289 не применяются.

Однако схожее по смыслу правило установлено п. 13 Приказа №155, согласно которому при исполнении контракта на поставку товаров, указанных в прилагаемом к настоящему приказу Перечне, в случаях, предусмотренных пп. "г" и "д" п. 8 данного приказа, не допускается замена страны происхождения данных товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров, указанных в прилагаемом Перечне, будет являться государство — член Евразийского экономического союза.

Упомянутые случаи относятся к исключениям, дающим право не применять порядок, установленный п. 7 Приказа №155, при этом пп. "г" п. 8 Приказа №155 касается проведения аукциона (лота), в рамках которого предполагается поставка товаров, указанных в п. 1 Приказа №155, и участник аукциона, признанный победителем, в своей заявке предлагает к поставке товары, произведенные на территории государств — членов ЕвразЭС, и иностранного происхождения, при этом стоимость товаров, произведенных на территории государств — членов ЕвразЭС, составляет более половины (более 50%) стоимости всех предложенных таким участником товаров.

Поэтому, если победитель аукциона в своей заявке предлагает наряду с иностранными лекарственными препаратами, препараты, произведенные на территории государств — членов ЕвразЭС, и стоимость последних составляет более половины стоимости всех предложенных препаратов, в ходе исполнения контракта он вправе заменить страну происхождения препаратов на страну — участницу ЕвразЭС. Если же в заявке участника содержится предложение о поставке исключительно иностранных препаратов, положения данного пункта не применяются.

В связи с этим отметим, что по смыслу п. 1 Постановления №1289, оно применяется в случае осуществления закупки лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования — с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота). Поэтому подобные требования к формированию лота практически исключают возможность применения правил, установленных п. 13 Приказа №155.

Однако сказанное не означает, что в рассматриваемой ситуации заказчик вправе по своему усмотрению осуществлять замену лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения в ходе заключения и исполнения контракта.

Согласно ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона №44–ФЗ контракт может быть изменен только в случаях, предусмотренных этим Законом, а замену товара предполагает только ч. 7 ст. 95 Закона №44–ФЗ. Согласно этой части при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте. Соответственно, замена при исполнении контракта одного лекарственного средства на другое с аналогичным МНН, но иным торговым наименованием возможна только при наличии оснований, предусмотренных ч. 7 ст. 95 Закона №44–ФЗ: лекарственное средство, поставляемое взамен предусмотренного контрактом, должно обладать улучшенным качеством или характеристиками по сравнению с последним (смотрите также письмо Минэкономразвития России от 12.08.2014 N ОГ-Д28-6177, от 15.12.2014 N Д28И-2828, от 18.12.2015 N Д28и-3826, от 30.12.2015 N Д28и-3857, от 15.02.2016 N Д28и-301).

Очевидно, что страна происхождения лекарственного препарата не является показателем его качества, технических и функциональных характеристик, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона №44–ФЗ (см. письмо Министерства экономического развития РФ от 18.04.16 №Д28и-1029). Поэтому, на наш взгляд, замена страны происхождения лекарственного препарата (по основаниям, не связанным с применением п. 13 Приказа №155) в рассматриваемой ситуации допустима, если заменяющий лекарственный препарат обладает улучшенными характеристиками*(1).

Критерии, которые позволяли бы однозначно определять, являются ли характеристики товара, предлагаемого контрагентом, улучшенными по сравнению с характеристиками товара, поставка которого предусмотрена контрактом, Законом №44–ФЗ не установлены. Поэтому в подобных ситуациях заказчику следует самостоятельно, исходя из сравнения объективных показателей таких товаров, принимать решение о согласовании предлагаемых поставщиком изменений. Аналогичная позиция изложена в письмах Минэкономразвития России: от 09.12.14 №Д28И-2759 и №Д28и-2705, от 09.12.14 №Д28И-2759, от 21.12.15 №Д28и-3677, от 11.01.16 №Д28и-65: в письмах Минфина России: от 07.11.14 №02-02-08/56116, от 07.11.14 №02-02-08/56115.

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Надежда Верхова
www.garant.ru

Гарант