Приобретение аптечного бизнеса: взгляд юриста

Илья Болотнов
Партнер "Пепеляев Групп"

Константин Шарловский
Руководитель практики Фармацевтика и здравоохранение "Пепеляев Групп"

Таисия Кубрина
Юрист практики Фармацевтика и здравоохранение "Пепеляев Групп"

Поскольку покупка готового аптечного бизнеса, как правило, представляет собой сделку о приобретении доли в уставном капитале юридического лица, начать подготовку к покупке необходимо с юридической проверки общества, а саму юридическую проверку — с изучения публичных данных о компании.

Доступных открытых источников информации для такой проверки сейчас великое множество. Цифровизация сделала свое дело и выяснив лишь название юридического лица, номер госрегистрации или ИНН, можно узнать довольно много о компании, ее истории, участниках или акционерах, деятельности, менеджменте, судебных спорах и т.д. Традиционные источники, используемые при проверках: http://egrul.nalog.ru; www.vestnik-gosreg.ru/publ/vgr/; http://bankrot.fedresurs.ru/; http://kad.arbitr.ru. Однако существует и множество иных, в т.ч. платных ресурсов, позволяющих получить данные о компании, ее деятельности и потенциальных рисках.

Цель такого исследования общедоступной информации — понять, что речь идет о действующем юридическом лице, которое не вовлечено в существенные проблемные ситуации: значительное количество споров, банкротство, ликвидация, корпоративный конфликт. Но не только. На чем еще имеет смысл заострить внимание?

Потенциальный продавец или партнер по совместному бизнесу

Используя электронные ресурсы, можно проверить участие будущих продавцов или бизнес–партнеров в других бизнесах, где они могут выступать как совладельцы или топ–менеджеры. Почему это важно?

Розничный аптечный бизнес — крайне конкурентная среда и покупателю лучше заранее знать, что потенциальный соучредитель аптеки или аптечной сети является напрямую или через близких родственников совладельцем еще пары сетей. В такой ситуации усилия вашего партнера могут быть направлены на развитие не только вашей сети, но и на развитие конкурентов. Сказаться на результатах аптечного бизнеса может и владение долей в предприятиях из смежных отраслей: сети стоматологических клиник или оптических салонов, в компании — эксклюзивном дистрибуторе лекарственных препаратов, БАДов, или медицинских изделий.

Перечисленные факты — сигнал для дополнительной проверки отсутствия у партнера конфликта интересов во владении или управлении другими компаниями. Наличие потенциального конфликта интересов само по себе может и не являться поводом для отказа от сделки, однако в этом случае есть смысл обсудить с партнером условия взаимодействия более подробно, а также, конечно, закрепить их в соглашении.

Первое приходящее на ум решение — надо договориться с продавцом о неконкуренции, включив такие условия в документы по сделке. Подход небезупречен с разных позиций и стоит быть готовым проанализировать целый ряд факторов и условий для принятия окончательного решения идти данным путем (начиная с анализа допустимости такого соглашения[1], заканчивая анализом шансов на успех возможного иска против делового партнера в связи с нарушением соответствующего условия о неконкуренции или в связи с недобросовестной конкуренцией со стороны продавца).

Другим вариантом снижения рисков может стать договоренность о выходе партнера из конкурирующего бизнеса или о приобретении доли в этом бизнесе наравне с основным активом по сделке. В качестве позитивной мотивации в пользу развития бизнеса до момента закрытия сделки в случае его полного приобретения, возможно, например, использовать отсроченные, обусловленные результатами работы сети выплаты. Подобное условие не даст гарантии, что приобретаемый бизнес не утратит своих позиций в течение подготовки сделки и ее закрытия, но, по крайней мере, мотивирует партнера работать на определенный результат.

Помещение — ключевой актив

Аптеки — это розница, и, несмотря на постепенную диджитализацию, пока их основной доход — офлайн-продажи[2]. Даже в контексте легализованной в 2020 году дистанционной торговли ОТС-препаратами и активного роста сегмента e–commerce фактор помещения не утратил своей значимости — ведь лицензия на розничную продажу не может быть выдана/продлена в случае отсутствия у аптеки необходимых и оборудованных в соответствии с требованиями площадей. При юридической проверке особое внимание стоит обратить на оценку прав на помещение аптеки: собственность или аренда. Если помещение находится в аренде, то целесообразно оценить ее условия, в т.ч. условия продления и досрочного прекращения, порядка увеличения арендной платы и т.д.

Желательно, чтобы юридическая проверка аптеки или аптечной сети включала анализ градостроительных планов развития территории, где находится розничная точка/точки. Речь не только о возможном сносе старых и ветхих домов, но и, например, о планах по капитальной реконструкции дорог или строительстве рядом с аптекой и прочих практических ситуациях, которые прибыльную торговую точку в оживленном месте довольно быстро могут сделать неликвидным объектом, который надо закрывать из–за убытка и отсутствия покупателей.

Помимо тщательной проверки целесообразно продумать иные механизмы защиты интересов покупателя на случай наступления обозначенных рисков, например, включить в соглашение о покупке бизнеса условия о заверениях со стороны продавца относительно характеристик помещений, прав на них, наличия планов по сносу или реконструкции. В случае нарушения таких заверений продавец обязан будет возместить покупателю понесенные убытки. В качестве дополнительного механизма защиты прав покупателя также есть смысл рассмотреть условие о возмещении потерь покупателя на случай, если в определенное время после завершения сделки результатом действий властей (в широком смысле) станет снижение количества торговых точек в сравнении с тем, каким оно было до сделки (или количество объектов просто станет ниже определенного количества в силу причин, которые не связаны с нарушением договора со стороны продавца)[3].

Регуляторные риски сделки

Не следует забывать и об особенностях аптечного бизнеса как высоко зарегулированного, лицензируемого вида деятельности. Чтобы после продажи аптечная сеть продолжала работать в штатном режиме, необходимо сохранить не только помещения, но и персонал. В противном случае покупатель рискует приобрести юридическую "оболочку" бизнеса как, например, в деле по продаже красноярской аптеки[4].

Исходя из содержания судебных актов по делу, между собственником аптеки и покупателем был заключен договор на продажу 100% долей в уставном капитале общества. Покупатель, заплатив 450 тыс. рублей, думал, что покупает готовый аптечный бизнес. Но после завершения сделки оказалось, что договор аренды расторгнут, все работники уволились, а без этих активов аптека работать не имеет права.

Продавец утверждал, что предметом сделки выступало именно юридическое лицо, а не аптека с работниками. Суд согласился с продавцом. Истец не смог доказать свои намерения по покупке не просто юридического лица, а именно такого юридического лица, которое ведет деятельность в качестве аптеки. Суд в решении указал, что "текст оспариваемого договора купли–продажи носит простой и ясный характер изложения, из содержания которого четко прослеживается, какое имущество переходит истцу, на что у него возникает право собственности (100% долей уставного капитала юрлица)".

Полагаем, что избежать описанной ситуации покупателю помогло бы заключение до закрытия сделки соглашения с перечнем обязательств продавца в отношении объекта продажи (обеспечить наличие необходимого в связи с лицензионными требованиями персонала, не расторгать договор аренды и т.д.) и соответствующих заверений со стороны продавца. Отдельно в соглашении резонно было бы подчеркнуть, что соблюдение таких условий является для покупателя существенным условием.

Чтобы не оказаться перед лицом неожиданного штрафа, который может достигать 1 млн. рублей за оборот контрафакта или превышение наценок на ЖНВЛП, предметом оценки должна стать и история взаимодействия аптеки/аптечной сети с надзорными органами (результаты проверок госорганов за последние три года, наложенные штрафы и выданные предписания), документы, опосредующие закупку аптекой лекарств и иных товаров. Цель изучения указанных документов — выявить: а) факты наложенных, но не оплаченных аптекой штрафов, б) факты нарушений, которые могут быть обнаружены надзорными органами после закрытия сделки и стать нежданной головной болью уже для нового собственника.

Однако даже при тщательной предварительной проверке обнаружить все рисковые зоны крайне затруднительно — особенно, если речь идет о покупке разветвленной аптечной сети. Поэтому от продавца целесообразно получить на дату закрытия сделки письменные заверения и гарантии о соответствии бизнеса обязательным требованиям за предыдущий период, а также прописать условия получения возмещения убытков (в т.ч. расходов на выплаты штрафов) или потерь в случае выявления надзорными органами нарушений за прошлые периоды в рамках сроков давности.

Как покупать?

Покупка аптечной сети, оформляемая как покупка акций или долей юридического лица, сама по себе мало чем отличается от таких же сделок в других отраслях. С другой стороны, нужно учесть ряд практических особенностей, в том числе, когда покупатель имеет дело с не готовым к продаже активом без четкой и прозрачной корпоративной структуры.

Аптеки и аптечные сети зачастую не структурированы в рамках одного юридического лица или торговые объекты принадлежат разным юридическим лицам. В практике нередки ситуации, когда каждая аптека принадлежит отдельному юридическому лицу. Сложности возникают, когда у юридических лиц есть несколько формально не связанных между собой владельцев. Добавьте сюда товарные знаки, принадлежащие еще какому–либо третьему лицу, — вот и идеальная головоломка для покупателя на тему "как все это купить".

В этой связи примечательно судебное дело, рассмотренное недавно судом общей юрисдикции[5]. Между двумя физическими лицами заключено соглашение о купле–продаже аптечного бизнеса на следующих условиях: приобретаются доли в уставном капитале 6 юридических лиц, производится выплата задолженности за использование товарных знаков, передаются права на товарные знаки, товарные остатки, иное имущество юридических лиц, и т.д. В деле явно были нюансы, в частности, так называемое общее соглашение о продаже бизнеса было подписано лишь с одним продавцом, а юридически, судя по всему, некоторые юридические лица принадлежали другим физическим лицам.

Покупатель выплатил существенную часть суммы (порядка 4/5), и спор возник именно в связи с требованием продавца о выплате оставшейся части. В удовлетворении данного требования суды первой и апелляционной инстанции отказали.

Не видя самого соглашения, которое подписали стороны, сложно судить о том, насколько справедливы выводы суда. Однако мотивировочная часть судебного акта содержит ряд важных доводов, которые, по меньшей мере, стоит учитывать всем, кто планирует подобные сделки в схожих обстоятельствах:

• Выводы суда касались, среди прочего, предмета договора: "(…) Бизнес представляет собой экономическую (предпринимательскую) деятельность и не может являться объектом гражданских прав и предметом договора купли–продажи, таковыми являются его составляющие". Действительно, можно купить имущество (скажем, предприятие — ст. 559 ГК РФ) или доли и акции юридических лиц, да даже сами помещения. Но, в отличие от иных юрисдикций, в российском праве нет понятия "бизнеса" как объекта гражданских прав, следовательно, если уж стороны решили зайти в такую "серую зону", то, как минимум, стоит уделять повышенное внимание содержанию самого договора. Но и тут не все было благополучно.
• По мнению суда, между сторонами заключено, по сути, соглашение о намерениях, которое не может являться ни основным, ни предварительным договором, поскольку в нарушение положений действующего законодательства в нем не определены их существенные условия; при этом иные условия, в соответствии с которыми выплачиваются дополнительные средства, не согласованы, обязательств по их оплате у ответчика не возникло.
• Судя по всему, часть активов, составляющих аптечную сеть, принадлежала физическим лицам, которые формально не были сторонами рассматриваемого судом договора, следовательно, не были связаны формальными обязательствами, а от их имени "понятийно" выступал некий бенефициар в единственном числе.

В российской практике в последние годы сложился определенный подход, в соответствии с которым в подобных ситуациях правильным шагом является, например, заключение "рамочного" соглашения (абз. 3 ч. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), то есть договора, устанавливающего обязательство сторон совершить при возникновении определенных обстоятельств сделки, направленные на отчуждение долей в юридических лицах. Такими обстоятельствами и условиями могли бы быть, в числе прочего, те сделки и действия, которые и перечислены в проанализированном судами соглашении о купле-продаже бизнеса, т.е. погашение задолженности, передача долей некоторых юридических лиц одному бенефициару в целях последующего совершения им сделки и т.д. Но и такое решение не является идеальным само по себе — так или иначе необходимо продумывать общую увязку всех договоров, обусловленность действий сторон и шагов по сделке, чтобы в случае спора суд не оценил бы договоренности как соглашение о намерениях. Также нужно быть особенно внимательным при определении круга участников сделки и при определении существенных условий обязательств, которые стороны принимают на себя — это позволит минимизировать риск незаключенности договора, неожиданно для продавца материализовавшийся в рамках рассмотренного выше судебного дела.

Устойчивая тенденция к росту аптечного рынка делает его привлекательным в качестве объекта инвестиций, в том числе путем приобретения готовых аптечных бизнес–единиц. Для того, чтобы минимизировать риски, инвестору до заключения сделки необходимо провести предварительную правовую и регуляторную оценку объекта приобретения, а также корректно оформить все договоренности путем заключения необходимых соглашений и иных документов по сделке.
----
[1] Ст. 11-13 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции"
[2] См. напр.: https://rncph.ru/news/08_12_2021
[3] Ст. 406.1 ГК РФ
[4] Решение Октябрьского районного суда г. Красноярска Красноярского края от 25.12.2019 г. по делу №2-5932/2019
[5] Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 24.11.2021г. № 88-26960/2021.